須納入建設項目工程預算,并與主體工程同時設計,同時施工,同時投入生產和使用。因此,建設單位違反本法第十六條的規定,建設項目的職業病防護設施與主體工程不同時投入生產和使用的應當受到處罰。這里還有必要討論一下設計單位、施工單位、職業病防護設施生產、銷售單位等第三人與建設單位的責任關系。因設計、施工或者質量等問題,造成職業病防護設施無法使用或無法與主體工程同時投入生產和使用的,雖然是第三人的過錯造成的,但仍要對建設單位進行處罰。這對建設單位來說,并非不公平。建設單位因第三人的過錯行為所受到的損失可以依據民法、合同法的規定向有過錯的第三人要求損害賠償。如果允許建設單位以第三人的過錯作為免責抗辯事由的話,很可能造成無人對違法行為承擔責任的局面。而且,建設單位在簽訂、履行合同時負有審慎選擇合同的對方當事人的注意義務、督促合同義務正當履行的義務。對建設單位進行處罰,有利于督促建設單位及早采取補救措施;可以防止建設單位與第三人惡意串通,規避法律;有利于維護誠實信用原則,維護正常的競爭環境。
3、職業病危害嚴重的建設項目,其職業病防護設施設計不符合國家職業衛生標準和衛生要求施工的。
建設項目可能產生的職業病危害在程度上有輕有重。本法第十六條第二款根據職業病危害程度的不同,對危害嚴重的建設項目實行更嚴格的衛生審批程序。它們除了要和一般的建設項目單位一樣必須經過職業病危害預評價報告審批和竣工時職業病防護設施衛生驗收外,還必須要經過設計衛生審查,即由衛生行政部門依法審查其職業病防護設施是否符合國家職業衛生標準和衛生要求。職業病危害嚴重的建設項目,其職業病防護設施設計不符合國家職業衛生標準和衛生要求施工的,就應當受到處罰。處罰針對的是建設項目衛生設計不符合國家職業衛生標準或衛生要求就施工的這種特定條件下的施工行為,而非針對職業病防護設施的設計行為。建設單位具有下列行為之一的,都應受到處罰:
(1)不經過衛生行政部門的衛生審查就施工的;
(2)衛生審查未通過就施工的;
(3)采取弄虛作假等非法手段得以衛生審查通過而施工的。
??? 對職業病防護設施設計達不到法定要求但尚未開始施工的,衛生行政部門不得處罰建設單位,而應作出不予通過的行政決定,并應向被審查單位告知不予通過的理由,由被審查單位自行修正,再申請審查。
??? 本款違法行為主體與本條其它違法主體略有區別,指的是職業病危害嚴重的建設項目單位,不是一般的可能產生職業病危害的建設項目單位。哪些屬于職業病危害嚴重的建設項目,應依據衛生部制定公布的建設項目職業病危害分類目錄和分類管理辦法的規定確定。
4、未按照規定對職業病防護設施進行職業病危害控制效果評價、未經衛生行政部門驗收或者驗收不合格,擅自投入使用的。
??? 違反本法第十六條第三款、第十七條的規定,建設單位有下列行為之一的,就應當給予處罰:
(1)未按照規定對職業病防護設施進行職業病危害控制效果評價,擅自投入使用的。未按照規定對職業病防護設施進行職業病危害控制效果評價包括:未進行職業病危害控制效果評價,或者由未取得資質認證的職業衛生技術服務機構進行職業病危害控制效果評價,或者進行的職業病危害控制效果評價的項目內容不符合規定等情形;
(2)職業病防護設施未經衛生行政部門驗收,擅自投入使用的;
(3)職業病防護設施驗收不合格,擅自投入使用的。采取欺騙等非法手段騙取驗收合格證的,也是驗收不合格。
??? 擅自投入使用是指職業病危害控制效果評價報告及建設項目職業病防護設施未取得衛生行政部門的審查驗收通過就投入使用職業病防護設施的。擅自投入使用是違法行為成立的必備要件,建設單位僅有未按照規定對職業病防護設施進行職業病危害控制效果評價、未經衛生行政部門驗收或者驗收不合格的行為,但尚未有擅自投入使用行為的,此時,衛生行政部門不能處罰建設單位。
三、本條規定,建設單位只要有上述違法行為之一的,就應給予處罰,不論是否造成危害后果。
??? 這也是本章規定的違法行為客觀方面的特點。除第七十條、第七十一條、第七十六條規定的違法行為要求必須有特定的危害后果外,本章其他各條款對處罰均只要求有違法行為,而不論是否有危害后果。不過,違法行為造成危害后果屬于違法情節嚴重,應當從重處罰。
四、本條根據違法情節的輕重分別規定了相應的行政處罰。
1、建設單位違反本法規定,有上述違法行為之一的,給予警告,同時責令限期改正。
??? 警告是申誡罰的一種具體形式,又稱精神罰或影響聲譽罰,是指行政機關對違法行為予以譴責和告誡,通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響,引起精神上的警惕,使其不再違法的行政處罰形式。警告一般處于其他處罰之前。從程序上講,警告可以是獨立的處罰形式,也可以是其他處罰的先行程序。責令限期改正不是行政處罰,而是行政管理措施。它是指衛生行政機關以行政決定的方式,要求違法者在行政決定規定的期限內糾正其違法行為。需要注意的是,責令改正、責令限期改正是行政機關在實施行政處罰時必須遵循的一條基本原則?!缎姓幜P法》第二十三條規定:行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正。
2、經過上述處罰后,被處罰人仍未按照責令限期改正的要求進行改正的,處10萬元以上50萬元以下的罰款。
??? 罰款是一種典型的財產罰,是指行政機關依法強制違反行政法律規范的行政管理相對人在一定期限內向國家繳納一定數額金錢的行政處罰形式。本罰則規定的罰款幅度是10萬元以上50萬元以下。執法機關必須根據違法行為的各種具體違法事實在此幅度內確定罰款的具體數額。
3、對情節嚴重的違法行為,責令停止產生職業病危害的作業,或者提請有關人民政府按照國務院規定的權限責令停建、關閉。此外,對一般違法行為的處罰可以同時適用。
??? 本法沒有明文規定何為情節嚴重,一般來說,應從違法人的主觀惡性程度、違法行為的反復性、違法手段的惡劣性、違法后果的嚴重性及社會影響的惡劣性等方面進行考察。如弄虛作假、公然抗拒執法、可能或者已經造成嚴重危害后果等。責令停止產生職業病危害的作業是行為罰的處罰形式,又稱能力罰,是指行政機關強制違反行政法律規范的相對人在一定期限內不得進行違法作業的行政處罰形式。提請有關人民政府按照國務院規定的權限責令停建、關閉,是指需要對違法者處以責令停建、關閉的處罰時,衛生行政部門基于自己沒有責令停建、關閉的處罰權限,依法向有關人民政府提出請求,由有關人民政府按照國務院規定的權限對違法者作出責令停建、關閉的行政處罰。提請不是行政處罰形式,而是衛生行政機關采取的行政管理措施。被提請機關接受衛生行政部門的提請,依據有關法律規定,最終作出責令停建、關閉決定的,是行政處罰。有關人民政府,是指縣級以上有權作出停建、關閉的行政處罰決定的人民政府。對于違法情節嚴重需要處以停業、停建、關閉處罰的,如果建設項目已經投入生產,則由衛生行政部門責令停止產生職業病危害的作業;如果建設項目尚未施工或者正在施工的,由衛生行政部門提請有關人民政府按照國務院規定的權限責令停建;如果建設項目已經竣工但尚未投入生產的或者停業、停建的處罰不能解決問題的,則由衛生行政部門提請有關人民政府按照國務院規定的權限責令關閉。
五、本條的執法主體是衛生行政部門,即縣級以上人民政府衛生行政部門有權在自己的權限范圍內對建設單位的違法行為依法作出行政處罰。
??? 衛生行政部門在實施行政處罰時應嚴格依據本法及《行政處罰法》的規定,在法定權限范圍內依據法定程序依法處罰。衛生行政機關在處罰時,特別要注意以下幾點:
1、《行政處罰法》第四十二條規定:行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的,行政機關應當組織聽證。該條同時還規定了聽證的程序。因此,衛生行政機關在作出較大數額罰款、責令停止產生職業病危害的作業等處罰決定前應依據《行政處罰法》第四十二條規定進行。
2、行政處罰都必須采取書面形式,警告也不例外。處罰決定書應載明的事項要合乎《行政處罰法》的規定。
第六十三條? 違反本法規定,有下列行為之一的,由衛生行政部門給予警告,責令限期改正;逾期不改正的,處2萬元以下的罰款:
(一)工作場所職業病危害因素檢測、評價結果沒有存檔、上報、公布的;
(二)未采取本法第十九條規定的職業病防治管理措施的;
(三)未按照規定公布有關職業病防治的規章制度、操作規程、職業病危害事故應急救援措施的;
(四)未按照規定組織勞動者進行職業衛生培訓,或者未對勞動者個人職業病防護采取指導、督促措施的;
(五)國內首次使用或者首次進口與職業病危害有關的化學材料,未按照規定報送毒性鑒定資料以及經有關部門登記注冊或者批準進口的文件的。
[釋義]? 本條是關于違反職業病防治規章制度及其他規定的五種違法行為的法律責任的規定。
一、本條規定的違法行為的主體除第五款是國內首次使用或者首次進口與職業病危害有關的化學材料的使用單位或者進口單位外,其他各款均指用人單位。