??????? （三）職業傷害補償法律尚未理順
??????? 在我國現階段，工傷保險是主要的職業傷害補償方式，但工傷保險還存在諸多問題沒有解決，比如工傷保險的覆蓋率過低問題、合理確定工傷保險的補償標準問題、工傷保險的預防功能及康復功能的實現問題；還有一些問題沒有理順，比如《安全生產法》第48條、《職業病防治法》第52 條規定，除了工傷保險賠償外，依照民事法律尚有獲得賠償的權利的，工人有權向本單位提出賠償要求，但是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條卻明確規定依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理，這兩者之間明顯存在錯位。再比如在有第三人侵權的情況下，工傷保險和民事賠償之間應當怎樣協調也沒有理順。另外對于用人單位沒有為其參加工傷保險的勞動者，在發生工傷后，《工傷保險條例》規定由單位按照工傷保險的待遇予以賠償，立法的出發點或許是出于對勞動者的保護，但是在單位有過錯的情況下，用人單位按照侵權進行賠償的數額可能大于按照工傷進行的賠償的數額，甚至懸殊甚大，以死亡為例，一次性工亡補助金的標準只是48個月至60個月的統籌地區上年度職工月平均工資，而普通的人身損害的死亡賠償金為按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入的20年計算，因此現在工傷保險一律不區分過錯的做法值得商榷。在工傷保險之外，實踐中還有用人單位自愿參加的商業性保險以及立法強制推行、商業公司承保的商業保險，自愿的商業保險是用人單位為了分散風險所做的選擇，并無可厚非。政府強制推行的商業保險業也有其合理性，因為工傷保險提供的補償只是低程度的，因此需要在高危行業推行商業保險作為補充，但推行需要立法的支持。
??????? （四）職業安全衛生教育及職業安全投入的法律存在較大問題
??????? 如上文所述，我國《安全生產法》和《職業病防治法》明確規定了職業安全和職業衛生培訓，但都原則性太強，缺乏配套措施，不易操作，因此難以落實；雖然相關部門規章對職業安全衛生教育進行了細化，但總體上來說，仍然是粗線條的，不但對培訓的內容、方案缺乏規范，而且對培訓過程、效果的監督考核機制缺乏規范，導致實踐中職業安全衛生培訓的形式化現象嚴重，無法起到培訓的應有效果。就安全投入來看，雖然法律明文規定了安全生產費用的提取，但法律仍在兩個地方存在不足，一是缺乏費用提取的監管，二是缺乏費用使用的監管，并且沒有對職業安全衛生費用的提取設置強制性標準。以煤礦為例，有數據表明，我國煤礦安全投入的85.73%流向了安全工程、安全設備等“硬件”方面，而在安全文化、安全教育、安全科技等“軟件”方面則投入很少。
??????? （五）法律責任的配置存在缺陷
??????? 在職業安全衛生問題上，事先的預防比事后的懲罰更具有意義，因此在法律責任的配置上首先應體現出對事先預防的引導。據此考察我國目前的職業安全衛生法律責任配置狀況，首先民事責任的配置是存在缺陷的，比如勞動者遭遇工傷后、只要用人單位繳納了工傷保險費，就一律不考察用人單位是否具有侵權行為，都只對勞動者進行工傷保險待遇水平的賠償的做法就是例證，因為如此以來，對于用人單位來講，交與不交保險費的區別并不大，這種民事責任的設置難以促進企業進行事故預防；其次行政制裁也是有缺陷的，比如煤礦是我國職業安全衛生事故頻發的重災區，多起礦難事故都是經安全監察人員多次指出事故隱患、責令整改、甚至在責令停產整頓之后，煤礦拒不整改或擅自復工而造成的，這實際上這反映出我國行政責任的配置是有問題的；再次刑事制裁同樣也存在問題，僅以《刑法》第134、135條規定的重大責任事故罪和重大勞動安全事故罪為例，兩罪都要求以已經“發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”作為犯罪成立的法律要件，但這種制裁機制只注重了事后的懲處，而忽視了事前的預防，不僅是不完整的，而且是低效的。除此之外，我國法律還存在過分依靠強制制裁的方式調整職業安全衛生問題，而忽略根據此領域問題本身的特點設計其他調整方法的弊端。
??????? 三、我國職業安全衛生法制的完善
??????? （一）建立完善的職業安全衛生法律體系
??????? 從世界范圍來看，如果說早期的職業安全衛生立法是源于工業化國家緩和勞資矛盾的需要，則現代的職業安全衛生立法更加趨向于從人權及勞權保障的角度思考問題。我國職業安全衛生法制的完善也應當在這個理念的指導下完成。從法律體系的結構來說，首先，我國應當制定職業衛生法律領域的基本大法，這部法律應當全面規范職業安全衛生領域的基本問題，而且由于職業安全與職業衛生工作具有諸多的共性，完全可以將二者一并入法；其次，在這部法律的指引下，我國應當制定若干下位層次的法律，這些法律向下既是其所屬領域的基本法，向上又是職業安全衛生基本法的依托法，這些法律可以按照行業來制定，因為不同行業的職業安全衛生工作的確有不同的特點；除去具有行業性特點的問題應當各自單獨立法之外，一些具有共性的問題應當統一制定，比如關于職業安全衛生監察的法律規定、關于事故救援的法律規定、關于職業傷害補償的法律規定、關于職業安全衛生教育培訓的法律規定等等；再次，應當針對第二層次的法律制定法規、規章以細化相關法律、增強法律的可操作性。
??????? （二）合理界定職業安全衛生權利的主體范圍、完善權力的實現途徑
??????? 職業安全衛生權的權利主體范圍應當擴大到全體勞動者，并非僅為一部分的勞動者，因為并非只有部分勞動者才存在職業安全衛生條件的需要，以公務員為例，雖然在我國現行的法律框架下，公務員有《公務員法》的保護，但是公務員法畢竟在本質上屬于公務員的管理法，就其內容而言，其雖然也在第13條規定了公務員的權利，但并沒有職業安全衛生類權利的規定，因此現行職業安全衛生法律形成了對某些群體的保護空白地帶。美國和英國的相關立法適用于一切雇傭工人的工作場所；第155號公約適用于“經濟活動的各個部門”，而“經濟活動部門”一詞被定義為覆蓋雇傭工人的一切部門，包括公共機構，而“工人”一詞也覆蓋一切受雇人員，包括公務人員，同時還規定與工作有關的“健康”一詞，不僅指沒有疾病或并非體弱，也包括對于與工作安全和衛生直接有關的影響健康的身心因素，上述國家的立法和公約的目的在于為每一個雇員都提供安全的工作環境和條件。再就權利實現的途徑來看，關鍵是加強外部監管，并在我國真正建立起有效的三方機制、在法律上保障勞動者對職業安全衛生工作的參與權，另外，由于我國對勞動者的社會保障水平比較低，針對實踐中勞動者基于生存的需要而不得不放棄維權的無奈現實，我國亟需加強社會保障方面的立法工作，解除勞動者的維權之憂。
??????? （三）理順并完善職業傷害補償法律
??????? 我國應當通過立法擴大工傷保險覆蓋面，以工傷保險作為職業傷害補償的最重要方式，鑒于工傷保險只提供基本性補償，應當在工傷保險之外考察用人單位的過錯情況決定其民事責任狀況，對于沒有為勞動者參加保險的，應當以其是否存在過錯作為決定其承擔不同民事責任的依據?！度松頁p害賠償解釋》作為司法解釋，其不能與《安全生產法》的效力相抗衡。對于第三人侵權下的工傷保險與民事賠償責任競合的問題，應當按照先民事，不足由工傷保險補充的模式進行，因為工傷保險基金具有保險的功能，且具有?？顚Ｓ玫男再|，第三人的侵權雖與工傷競合，但傷害的起因在于第三人的侵權行為，所以第三人應當首先承擔民事責任。至于商業保險的問題，在工傷保險之外，自愿性的商業保險應當保留，強制性的商業保險有其合理性，但由于用人單位必須參加兩個保險，推進難度可想而知，因此立法應當注意構建推行該種保險的法律方法。同時還應當從法律上防范用人單位參保之后對職業安全衛生工作的懈怠心理。最后，值得特別指出的是企業拒不參保的理由或許并非完全沒有道理，在現行的工傷保險機制下，差別費率、浮動費率機制并不完善，對于有些大型的、運作規范的、職業安全衛生工作較好的企業來說，每年數目不小的保費或許純粹是為他人的不法行為買單，所以他們參保的積極性并不高，因此我國還應當在現有的保險類型之外，創立更加多樣化的保險形式，比如行業保險、自保等等。
??????? （四）健全職業安全衛生教育培訓及安全投入的相關法律
??????? 對勞動者進行職業安全衛生教育培訓應當是預防事故的根本性措施之一，但是我國的職業安全衛生法律在這一方面非常薄弱，現有的立法不但層次低，而且內容過于原則，今后應當制定較高層次的法律，能夠對勞動者在職業過程中的職業安全與衛生問題進行從培訓機構、培訓經費、培訓內容、培訓時間、培訓效果考核、培訓監管進行較為全面的規范，使培訓真正能夠發揮作用。另外，對于安全費用的提取，我國應當進一步明確費用提取的監管制度，同時對于職業安全衛生費用的比例應當進行合理測算并強制性提取，并監督款項的使用，鑒于職業安全衛生教育培訓及安全投入的重要性，對違法行為應規定嚴厲的法律責任。同時，應當指出的是，職業安全衛生問題屬于社會公共問題，并不僅僅是勞資雙方的問題，政府也應當發揮積極作用，我國雖然不能實行以政府財政支持為主的安全投入及職業安全衛生教育模式，但政府應當在此領域給予較多的關注，從其他國家的經驗來看，政府的參與度越高，一個國家的職業安全衛生狀況就越好，瑞典就是例證。
??????? （五）完善職業安全衛生法律責任的配置
??????? 完善我國職業安全衛生法律責任的配置應當注意這么幾個問題：第一，由于我國正處于經濟快速發展期，而安全投入卻長期處于欠賬狀態，從整體上說，用人單位的守法意識不強，同時勞動者的維權意識較低，維權渠道不暢通，職業安全衛生形勢嚴峻，在這種情況下，我國應當采取高度的職業安全衛生干預政策，其中包括較高程度的法律干預，法律責任的配置也應當體現嚴格性，比如，民事責任方面除了考察用人單位是否參加工傷保險以外還應當考察其過錯；在行政責任及刑事責任的配置上也應當嚴格化，比如罰款、量刑的加重以促使用人單位改善工作場所的職業安全衛生條件。第二，法律責任應體現出對職業傷害預防的引導；第三，引進諸如經濟獎勵類的調整手段，引導用人單位自覺守法，我國除了工傷保險的浮動費率機制外，在本法律領域少見其他經濟手段的應用，然而在本領域適用該調整法具有很大的合理性，因為考察安全投入不足的原因，往往能夠得出用人單位利益驅動使然的結論，既然大部分用人單位都是從利益出發考慮問題，法律責任的設計就應當尊重這一特點，即對違法行為進行嚴厲處罰的同時，對于守法的企業也應當給予經濟獎勵或榮譽，并將獎勵或榮譽作為用人單位進入某些行業或獲得某些資格的前提條件，這樣有助于引導企業自覺守法；第四，加強法律責任間的銜接。在職業安全衛生法律中，往往存在行政責任與刑事責任的銜接問題，如果銜接不好，就會導致法律責任的虛置，比如，我國2002年出臺的《安全生產法》規定對生產安全事故隱瞞不報、謊報或者拖延不報的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任，然而《刑法》是沒有此罪名的，直到2006年出臺《刑法修正案（六）》才增加這一罪名。我國職業安全衛生法律領域存在不少行政責任在一定條件下升格為刑事責任的問題，因此應當注意兩種責任的相互銜接問題。
??????? 總體上來說，職業安全衛生法制能夠對職業安全衛生工作產生重要的促進作用，但客觀地說，法律調整的方法仍然具有局限性，存在執法效果、執法效率方面的問題，因此法律并不是唯一可行的手段，在法律方法之外，政府也應當通過各種手段推進這項工作。從世界范圍來看，進入上世紀80年代中后期以來，一些國家的職業安全衛生工作出現了新的趨勢，即在完善職業安全衛生法律體系的同時，越來越強調在強制執法的基礎上通過合作治理、社會參與、政府提供相關服務的方式協助企業守法。比如美國于1994年開發了安全衛生計算機軟件幫助公司認真執行金屬鎘標準；1995年正式開通了職業安全衛生管理局的計算機網絡系統提供安全衛生標準和程序服務；1996年開通了電話、電傳投訴舉報系統，爭取迅速解決企業不安全和職業衛生條件不達標的投訴問題。近些年來，美國職業安全衛生管理局還致力于與雇主、雇員、工會以及他們的組織建立自愿、合作的關系,開展了包括自愿防護計劃、戰略伙伴關系計劃和聯盟計劃在內的一些項目，目的在于激發企業自身的積極性、主動性,引導企業自覺保障工作場所的安全。上述變化反映了原來那種強制性的外部執法模式針對企業內部職業安全衛生這個復雜的問題可能確實存在難以見效之處，而引進柔性的、引導型的服務與合作的因素，則可以調動企業自覺維護安全的積極性，是對強制執法的有效補充。其實兩種方式相比，自愿守法的成本更小，在美國也收到了一定的效果，值得我國學習與借鑒。
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