??? 第二、享有工傷待遇是法律賦予勞動者的權利，也是保險機構和用人單位法定的義務，必須依法予以執行，扣減工傷保險待遇的做法是沒有法律依據的。

??? 我國《勞動法》第七十三條規定，“勞動者在因工傷殘或者患職業病的情形下，依法享受社會保險待遇”。《工傷保險條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利”。另外，《工傷保險條例》第五章專門對工傷保險待遇的具體內容作了明確的規定。由此可見，獲得工傷保險待遇，是國家法律強制規定，是社會保障機構或用人單位的法定義務，是受害人基于勞動者的身份，依法所應享受的權利。如果職工發生事故并依法認定為工傷的，作為給付工傷保險待遇的工傷保險經辦機構就應當按照法律的規定支付保險待遇，沒有法律規定的情況下，是不能減少法律規定的工傷保險待遇的，否則就是不合法的。如果用人單位沒有參加工傷保險，職工發生工傷，按照《工傷條例》第六十條規定，用人單位應當承擔《保險條例》規定的全部工傷保險待遇（包括本應由工傷保險基金負擔的部分）。用人單位同樣也不得以侵權第三人賠償了相關費用而拒絕支付相應的工傷保險待遇。

??? 同時，《工傷條例》及其他法律也并沒有賦予保險機構和用人單位對因侵權引起工傷的侵害人享有代位求償權，用人單位和工傷保險經辦機構不能要求工傷職工必須先向侵害人索賠后才能申請工傷保險待遇，也不能從工傷職工應享有的保險待遇中扣減其從侵害人處獲得賠償款項。

??? 第三、實行雙重賠償符合我國勞動法和社會保障法的立法意圖，也并不會增加企業的負擔。

??? 《工傷保險條例》第一條規定“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的工人獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例”。這表明我國實行工傷保險目的在于加強對勞動者的生命、健康和財產的保護，保證能夠在遭遇工傷事故時獲得及時的救助和補償，維持其本人或遺屬的正常生活，而不是讓用人單位規避本應由其自己承擔并有能力承擔的責任。實際上在工傷保險中的賠償責任已經由用人單位的個別責任轉化為由社保機構承擔的普遍的社會責任，成為國家承擔的社會保障義務。用人單位即使對自己的員工所發生的工傷事故，也僅負間接的補償責任。只要用人單位依法足額繳納了工傷保險費，就意味其完成了補償責任。我國社會保險保障制度，規定用人單位必須強制繳納工傷保險，也就是說，不發生工傷事故，也必須繳納工傷保險費用。如果用人單位違背法律法規，未繳納工傷保險，而由其單獨承擔工傷賠償費用，是其因自身過錯導致的責任承擔，當然不存在增加負擔問題。

??? 第四、1996年勞動部頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》（勞部發[1996]266號文）其第二十八條已經不能適用

??? 1996年勞動部頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》（勞部發[1996]266號文）其第二十八條：“由于交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規定處理。交通事故賠償已給付了的部分，企業或者工傷保險經辦機構不再支付，而且規定企業或者工傷保險經辦機構先期墊付有關費用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償后應當予以償還。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業或者工傷保險經辦機構補足差額部分。”這實質是規定因交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規定處理。也就是說，該《辦法》對工傷保險與民事侵權賠償采取的是不可兼得，相互抵免的方式，這也是主張因第三人侵權引起的工傷不能獲得雙重賠償者的主要法律依據。但其現已不能適用，理由如下：

??? 1、從法律效力等級和有關法律、法規制定規定來看，原勞動部制定的《企業職工工傷保險試行辦法》屬于部門規章，而且只是試行辦法，在其上位法《工傷保險條例》沒有規定兩種請求權重疊時的處理規則的情況下，規定以人身損害賠償請求權替代工傷保險待遇賠償請求權，違反了《立法法》的規定。其次，根據《規章制定程序條例》第３７條第１款的規定，《企業職工工傷保險試行辦法》的制定機關發現與新公布的法律、行政法規或者其他上位法的規定不一致的，或者與法律、行政法規或者其他上位法相抵觸的，應當及時修改或者廢止。因此,在《工傷保險條例》施行后，應適用《工傷保險條例》的規定，而不能適用《企業職工工傷保險試行辦法》的規定。

??? 2、從《企業職工工傷保險試行辦法》第28條規定本身來看，也不能得出《道路交通事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）規定的賠償項目和標準全部替代《企業職工工傷保險試行辦法》規定的保險待遇的結論，如《試行辦法》第28條第3項的規定。

??? 3、從江蘇省的實際來看，2005年4月1日施行的《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第四十條明確規定，作為原《企業職工工傷保險試行辦法》的具體配套規定的《江蘇城鎮企業職工工傷保險規定》已廢止。在現行有效的《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》中已經取消了與《企業職工工傷保險試行辦法》第二十八條有關的規定。

??? 4、從其它法律的規定來看，《企業職工工傷保險試行辦法》第28條規定也已不能適用。首先，該條規定的《道路交通事故處理辦法》已明令廢止。其次，因為最高院《人身損害》司法解釋的出臺，殘疾賠償金和死亡賠償金已定性為物質損失，已經不同于原來屬于精神損害表現形式的定性，所以，《企業職工工傷保險試行辦法》中有關原有關相互抵免的賠償項目的性質已發生根本性的變化，在實質內容已經發生質的不同的情況下，繼續適用也是沒有依據的。

??? 因此，筆者認為《企業職工工傷保險試行辦法》現已被《工傷保險條例》取代，已不具有法律效力了。仍然沿襲舊的《企業職工工傷保險試行辦法》的做法，只是深受《企業職工工傷保險試行辦法》第二十八條規定的影響，沒有認識到這一變化。