《中華人民共和國安全生產法》明確指出：特種作業人員的范圍由國務院負責安全生產監督管理的部門會同國務院有關部門確定?！疤胤N作業”行業的確定權主體是安全生產監督管理部門，其它部門只能配合安全監督部門，不能單獨確定特種作業的種類。《關于特種作業人員安全技術培訓考核工作的意見》中有關特種作業人員的十六項界定正是對《中華人民共和國安全生產法》的具體實施性規范，是合法有效并具有普適性的，其中需要單列的工種已經單列，并沒有建筑施工特種作業的劃分。

　　《國務院辦公廳關于印發國家安全生產監督管理總局主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發〔2008〕91號）中明確規定：國家安監總局組織指導并監督特種作業人員（煤礦特種作業人員、特種設備作業人員除外）的考核工作和工礦商貿生產經營單位主要負責人、安全生產管理人員的安全資格（煤礦礦長安全資格除外）考核工作，監督檢查工礦商貿生產經營單位安全生產和職業安全培訓工作。

　　最近頒布的《安全生產監管監察職責和行政執法責任追究的暫行規定》（安監總局令第24號）我們也可以看出，該規定第七條：安全監管監察部門應當按照各自權限，依照法律、法規、規章和國家標準或者行業標準規定的安全生產條件和程序，履行下列行政許可職責，其中有一條是：“礦山、危險化學品、煙花爆竹生產經營單位主要負責人、安全生產管理人員的安全資格認定和特種作業人員（特種設備作業人員除外）操作資格認定”。

　　綜上所述、安監部門對特種作業人員培訓考核是依法依規進行的，而建設部門對建筑施工特種作業人員的行政許可有待商榷。

　　住房和城鄉建設部于2008年1月28日印發《建筑起重機械安全監督管理規定》，于2008年4月18日印發《建筑施工特種作業人員管理規定》，這兩個規定同時從2008年6月1日起施行。

　　《建筑起重機械安全監督管理規定》第二十五條第一款規定：建筑起重機械安裝拆卸工、起重信號工、起重司機、司索工等特種作業人員應當經建設主管部門考核合格，并取得特種作業操作資格證書后，方可上崗作業。

　　第二款規定：省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門負責組織實施建筑施工企業特種作業人員的考核。

　　第三款規定：特種作業人員的特種作業操作資格證書由國務院建設主管部門規定統一的樣式。

　　《建筑起重機械安全監督管理規定》主要法律依據是《建設工程安全生產管理條例》、《特種設備安全監察條例》、《安全生產許可證條例》。

　　《建設工程安全生產管理條例》第二十五條明確規定：“垂直運輸機械作業人員、安裝拆卸工、爆破作業人員、起重信號工、登高架設作業人員等特種作業人員，必須按照國家有關規定經過專門的安全作業培訓，并取得特種作業操作資格證書后，方可上崗作業?！币蛑贫ā督ㄖ鹬貦C械安全監督管理規定》和《建筑施工特種作業人員管理規定》依據新修改前的《特種設備安全監察條例》，其中，第三條第三款規定：“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機械的安裝、使用的監督管理，由建設行政主管部門依照有關法律、法規的規定執行。”2009年修改為“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機械、場（廠）內專用機動車輛的安裝、使用的監督管理，由建設行政主管部門依照有關法律、法規的規定執行?！薄短胤N設備安全監察條例》第三十九條規定：“鍋爐、壓力容器、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施的作業人員及其相關管理人員（以下統稱特種設備作業人員），應當按照國家有關規定經特種設備安全監督管理部門考核合格，取得國家統一格式的特種作業人員證書，方可從事相應的作業或者管理工作?！笨梢钥闯觯督ㄔO工程安全生產管理條例》、《特種設備安全監察條例》和《安全生產許可證條例》這兩個條例并未明確授權建設行政主管部門負責特種作業人員的培訓考核，而是依照有關法律、法規的規定執行。按照《特種設備安全監察條例》規定，特種設備作業人員應當由特種設備安全監督管理部門負責考核。

　　《建筑施工特種作業人員管理規定》對建筑施工特種作業人員進行范圍確定。主要依據《安全生產許可證條例》（國務院令第397號）、《建筑起重機械安全監督管理規定》(建設部令第166號)。

　　《建設工程安全生產管理條例》（國務院令第393號）是根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產法》而制定?！栋踩a許可證條例》是根據《中華人民共和國安全生產法》而制定。住房和城鄉建設部根據《建設工程安全生產管理條例》（國務院令第393號）、《特種設備安全監察條例》（國務院令第549號）、《安全生產許可證條例》（國務院令第397號）制定了《建筑起重機械安全監督管理規定》(建設部令第166號)，從上述法律法規可以看，《建筑起重機械安全監督管理規定》(建設部令第166號)應當遵守《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產法》、《建設工程安全生產管理條例》、《安全生產許可證條例》和《特種設備安全監察條例》。

　　《安全生產許可證條例》是國務院制定的行政法規，是《建筑起重機械安全監督管理規定》和《建筑施工特種作業人員管理規定》的上位法。但細讀《安全生產許可證條例》，該條例是以《中華人民共和國安全生產法》為依據，針對“企業的安全生產管理制度”所作的實施性規定，規范對象是企業單位，不是個人。且該條例也沒有針對特種作業人員設定行政許可。其中，《安全生產許可證條例》第六條規定：企業取得安全生產許可證，應當具備下列安全生產條件之五“特種作業人員經有關業務主管部門考核合格，取得特種作業操作資格證書”。從《中華人民共和國安全生產法》和國家安監總職能可以看出，特種作業人員的主管部門是安監部門?！督ㄖ鹬貦C械安全監督管理規定》與《建筑施工特種作業人員管理規定》同屬建設部門的部門規章，均無權設定行政許可。況且，《建筑施工特種作業人員管理規定》對“建筑施工特種作業人員”的劃分與安全生產監督管理部門對特種作業人員劃分存在重疊。

　　根據《中華人民共和國行政許可法》，住房和城鄉建設部作為國務院的一個職能部門是無權設定行政許可，但可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。目前，并沒有法律法規設定建設部門對特種作業人員實行行政許可。可是，《建筑起重機械安全監督管理規定》(建設部令第166號)卻自行設立建筑施工企業特種作業人員行政許可，違反了《中華人民共和國行政許可法》第十七條規定：其他規范性文件一律不得設定行政許可；《建筑施工特種作業人員管理規定》違反了《中華人民共和國安全生產法》第二十三條第二款的規定：特種作業人員的范圍由國務院負責安全生產監督管理的部門會同國務院有關部門確定。