[案情]

　　2002年12月28日某高中與某公司簽訂了關于開發該校新址學生生活區的工程合同，約定：學生生活區啟用后由某公司經營至2022年7月15日，配套設施所有權歸某公司所有。2005年8月16日，某公司、高中后勤管理中心與陳某簽訂承包合同，由陳某承包某高中餐廳，承包期3年。陳某沒有辦理營業執照。2006年9月，李某經人介紹到該餐廳任炊事員，月工資500元，但未簽訂勞動合同。2007年2月21日上午，李某受陳某指派用鐵絲做隔離網時，左眼被鐵絲碰傷，經鑒定為左眼穿通傷，傷殘等級為7級，后李某申請勞動仲裁，勞動仲裁部門裁決：陳某、某公司、某高中連帶賠償李某各種損失33311元。某高中不服裁決，提起訴訟。

　　[分歧]

　　本案在審理中，就李某的損失應由誰承擔賠償責任，存在兩種不同的意見：

　　一種意見認為，陳某應對李某之傷承擔賠償責任。理由是根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)和民法通則的規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。李某受雇于陳某任餐廳炊事員，在工作中受傷，陳某應對李某之傷承擔賠償責任。某公司與某高中并不是李某的雇主，不可能掌控李某的行為，某公司作為陳某的發包方，也不存在知道或應當知道陳某沒有相應資質或安全生產條件的情形，故某公司與某高中均不應承擔賠償責任。

　　第二種意見認為，陳某與某公司應對李某之傷承擔連帶賠償責任。理由是：根據勞動法及《工傷保險條例》規定，勞動者在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷，應當由用人單位承擔全部或部分賠償責任。某高中餐廳承包經營權屬某公司，某公司承包給陳某經營，陳某沒有辦理營業執照，某公司應為李某的用人單位。故某公司應對當事人之損傷承擔連帶賠償責任，某高中不應承擔賠償責任。

　　[評析]

　　筆者同意第二種意見，應由陳某與某公司對李某之傷承擔連帶賠償責任，理由是：

　　一、本案應屬勞動法調整，而不受民法通則調整。第一、根據勞動法的規定，在我國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用勞動法的規定。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照勞動法執行。勞動部在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中指出，勞動法中所指的個體經濟組織一般是指雇工在7人以下的個體工商戶。根據上述規定，勞動合同涉及的主體有：(1)國內的各類企業、個體工商戶和與之建立勞動關系的勞動者;(2)國家機關、事業單位、社會團體和與之形成勞動關系的勞動者。而雇傭關系中，勞動者一般為自然人，還有不屬于勞動法調整范圍的農村承包經營戶及其所招用的勞工。第二、從現行的立法狀況看，我國民法與勞動法分屬不同的部門法，雇傭關系一般屬民法調整，勞動合同由勞動法調整。但在司法實踐中，我國的民法和勞動法則視為普通法與特殊法的關系。法院在審理雇傭關系案件時一般適用民事法律的相關規定，在審理勞動爭議案件時，則首先適用勞動法及相關法規的規定，這也體現了《解釋》中規定的精神。對屬于勞動法和《工傷保險條例》調整的勞動關系，受害人不能對用人單位(雇主)提起民事損害賠償訴訟，應當依照《工傷保險條例》的規定，向工傷保險機構請求工傷保險賠償，對工傷保險賠償有爭議的，屬于勞動爭議糾紛，按照勞動爭議案件的處理程序，必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁決定不服的，才可以向人民法院起訴。

　　二、陳某與李某已形成事實上的勞動關系。《工傷保險條例》第二條規定，中華人民共和國境內的各類企業，有雇工的個體工商戶，應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費，中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。陳某雇傭李某，雖未經勞動行政部門批準，簽訂勞動合同，辦理勞動保險，且未辦理營業執照，屬非法用工，但雙方已形成了事實上的勞動關系。陳某作為餐廳承包人和雇主，依法應對雇工的勞動保護承擔責任。李某已經勞動行政部門認定為因工受傷，依法應全額享受職工工傷保險待遇。

　　三、陳某沒有辦理營業執照，某公司應為李某的事故單位。國家勞動部辦公廳勞辦發(1997)62號關于對企業在租賃過程中發生傷亡事故如何劃分事故單位的復函中規定：企業在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經營證照，僅為個人(或合伙)與出租方或發包方簽訂租賃(或承包)合同，若發生傷亡事故應認定出租方或發包方為事故單位。據此，某公司知道或應當知道陳某沒有辦理經營證照，而將餐廳承包給陳某，且在該租賃合同履行過程中未盡到相應的督促和審查義務，故對承包人雇傭的人員在從事雇傭活動中發生的工傷事故，某公司應當承擔連帶賠償責任。某高中在本案中既不是勞動合同中的用人單位，也不是雇傭合同中的雇主，與李某不存在直接或間接的法律關系，故不應在本案中承擔賠償責任。